09. Juli 2019 / Baurecht | Planungsrecht | Natur- und Umweltrecht
Legalisierung von Ferienwohnungen durch Fremdkörperfestsetzung

Voraussetzungen der Fremdkörperfestsetzung

Auszug aus den Gründen:

Der Bebauungsplan ist jedenfalls unwirksam, weil er mit Ziff. 2 des Textteils eine unzulässige Festsetzung enthält. Die auf einzelne aufgelistete Grundstücke bezogene Festsetzung der Zulässigkeit von Ferienwohnungen kann nicht auf § 1 Abs. 10 BauNVO gestützt werden; eine andere Rechtsgrundlage ist nicht ersichtlich. Wären bei Festsetzung eines Baugebiets nach den §§ 2 bis 9 BauNVO in überwiegend bebauten Gebieten bestimmte vorhandene bauliche und sonstige Anlagen unzulässig, so kann gemäß § 1 Abs. 10 BauNVO im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen dieser Anlagen allgemein zulässig sind oder ausnahmsweise zugelassen werden können.

Dabei muss die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets in seinen übrigen Teilen gewahrt bleiben. Diese Regelungen gelten auch für die Änderung und Ergänzung von Bebauungsplänen. § 1 Abs. 10 BauNVO erlaubt, mit der Festsetzung eines Baugebiets auch Festsetzungen zugunsten baulicher Nutzungen zu verbinden, die nach der Baugebietsvorschrift nicht vorgesehen sind, OVG Greifswald: Legalisierung von Ferienwohnungen durch Fremdkörperfestsetzung (NordÖR 2019, 193) und regelt damit einen erweiterten Bestandsschutz für bauliche „Fremdkörper“ (vgl. BRDrucks 354/89 S. 24). Die Vorschrift dient der individuellen Standortsicherung zugunsten der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung einzelner baulicher oder sonstiger Anlagen, die aufgrund der nunmehrigen Planung nicht (mehr) gebietstypisch sind (BVerwG, Beschl. v. 6.3.2002 – 4 BN 11.02, juris, Rn. 4). Eine solche Bestandssicherung wertet der Normgeber grundsätzlich als berechtigtes planerisches Anliegen (BVerwG, B. v. 30.10.2007 – 4 BN 38.07, juris, Rn. 4). Da es sich um eine anlagenbezogene Planung handelt, müssen die festgesetzten Vorhaben eindeutig bestimmt sein (vgl. OVG Greifswald, Urt. v. 10.2.2015 – 3 K 25/10, juris, Rn. 63 m. w. N.).

§ 1 Abs. 10 BauGB setzt nicht voraus, dass die Anlage gerade durch die gleichzeitig erfolgende Festsetzung eines Baugebiets bauplanungsrechtlich unzulässig wird. Soweit § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO voraussetzt, dass die Anlage „bei Festsetzung“ des Baugebiets unzulässig wäre, bedeutet dies nur, dass die Festsetzung des Baugebiets der Grund dafür sein muss, dass die Anlage an sich bauplanungsrechtlich unzulässig wäre. Dass die Anlage bei Festsetzung des Baugebiets bereits vorhanden und bis dahin bauplanungsrechtlich zulässig war, sie also erst durch die Festsetzung des Baugebiets an sich bauplanungsrechtlich unzulässig wird, ist nicht erforderlich.

Die von § 1 Abs. 10 BauNVO ermöglichte Bestandssicherung insbesondere für Gewerbebetriebe wertet der Normgeber als berechtigtes planerisches Anliegen unabhängig davon, aus welchem Grund die Anlage im konkreten Planungsfall unzulässig ist. Eine Beschränkung dahingehend, dass die Erweiterung des Bestandsschutzes nur möglich sein wäre, wenn der Plangeber selbst einer bereits vorhandenen Anlage die planungsrechtliche Grundlage selbst entzieht, besteht nicht (BVerwG, Beschl. v. 30.10.2007 – 4 BN 38/07, juris, Rn. 6 f. m. w. N.). 

Fremdkörperfestsetzung erfordert Bestandsschutz der Ferienwohnungen

§ 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO deckt die fragliche Festsetzung aber deshalb nicht, weil die Vorschrift nur die Zulässigkeit von Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen regelt; diese müssen sich auf eine bestehende Anlage beziehen, die Bestandsschutz genießt. Dies ist bei den als zulässig festgesetzten Ferienwohnungen nicht der Fall. a) § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO setzt voraus, dass die Anlage, auf die sich die Fremdkörperfestsetzung bezieht, zum Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplans bzw. bei dessen Änderung Bestandsschutz genießt. Die bloße Bestandserhaltung einer Anlage, die diese Voraussetzung nicht erfüllt, kann nicht Gegenstand einer Festsetzung nach § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO sein.

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung, wonach im Bebauungsplan lediglich festgesetzt werden kann, dass Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen der entsprechenden Anlagen allgemein zulässig sind oder ausnahmsweise zugelassen werden können. Dagegen lässt es § 1 Abs. 10 BauNVO nicht zu, dass vorhandene bauliche und sonstige Anlagen erstmalig (durch die Planung) zugelassen werden oder im Wege einer Abweichung nach § 31 BauGB zulässig werden können. Die Bestimmung nennt nicht den Fall der erstmaligen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit aufgrund einer Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO, sondern nur die Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung und Erneuerung (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 19.5.2016 – 4 C 2094/14.N, juris, Rn. 23).

Dies folgt ferner aus dem Zweck der Regelung. § 1 Abs. 10 BauNVO erlaubt, mit der Festsetzung eines Baugebiets auch Festsetzungen zugunsten baulicher Nutzungen zu verbinden, die nach der Baugebietsvorschrift nicht vorgesehen sind, und regelt damit einen erweiterten Bestandsschutz für bauliche „Fremdkörper“. Die Regelung ist Voraussetzung für eine bestandsorientierte Planung. Sie ermöglicht u. a. die planungsrechtliche Absicherung von Vorhaben an vorhandenen Gewerbestandorten und zielt auf einen situationsgerechten, erweiterten Bestandsschutz (vgl. BRDrucks 354/89 S. 24 f.). Damit soll insbesondere für Gewerbebetriebe Planungs- und Investitionssicherheit geschaffen werden. Vorhandenen Nutzungen, die sonst mit den Möglichkeiten vorliebnehmen müssten, die ihnen im Rahmen des herkömmlichen Bestandsschutzes verbleiben und sich im Wesentlichen in Reparatur- und Erhaltungsmaßnahmen erschöpfen, werden auf diese Weise Entwicklungschancen offengehalten, selbst wenn sie dem Gebietscharakter an sich fremd sind.

Eine solche Bestandssicherung im Sinne der Erweiterung des Bestandsschutzes wertet der Normgeber als berechtigtes planerisches Anliegen (BVerwG, Beschl. v. 30.10.2007 – 4 BN 38/07, juris, Rn. 6 f. m. w. N.). Nach der herrschenden Bestandsschutzdogmatik, von der offenbar auch der Verordnungsgeber ausgegangen ist, berechtigt der einfache (passive) Bestandsschutz dazu, die bauliche Anlage zu erhalten und wie bisher zu nutzen, auch wenn dies nach dem geltenden Recht nicht mehr zulässig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.10.1974 – IV C 75.71, BVerwGE 47, 126, juris, Rn. 18). Nutzungsänderungen, Erweiterungen Erneuerungen und Ergänzungen einer baulichen Anlage sind demgegenüber grundsätzlich vom (passiven) Bestandsschutz nicht erfasst.

Derartige Maßnahmen verlangen einen erweiterten Bestandsschutz, der nur durch gesetzliche oder untergesetzliche Regelungen vorgesehen werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.3.1998 – 4 C 10.97, BVerwGE 72, 362, juris, Rn. 24 ff.). Das städtebauliche Anliegen des § 1 Abs. 10 BauNVO besteht darin, einen solchen erweiterten Bestandsschutz durch die gemeindliche Planung zu ermöglichen, um vorhandene baulichen Anlagen an ihrem Standort zu sichern, die bei typisierender Betrachtungsweise nunmehr „an sich“ unzulässig sind und daher zwar kraft passiven Bestandsschutzes nicht beseitigt, jedoch nach der aktuellen Rechtslage nicht erweitert, geändert oder erneuert werden können (vgl. dazu auch BVerwG, Beschl. v. 6.3.2002 – 4 BN 11.02, juris, Rn. 4).

Mit Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO soll verhindert werden, dass diese passiven Bestandsschutz genießenden Anlagen durch die Planung auf den passiven Bestandsschutz zurückgesetzt werden. Gegenstand von bestandserhaltenden Festsetzungen im Sinne des § 1 Abs. 10 BauNVO können danach nur Anlagen sein, die ohne eine derartige Festsetzung auf den passiven Bestandsschutz gesetzt würden (VGH Kassel, Urt. v. 19.5.2016 – 4 C 2094/14.N, juris, Rn. 26 f.). Daraus folgt weiter, dass die vorhandenen Anlagen im Sinne des § 1 Abs. 10 BauNVO entweder baurechtlich oder immissionsschutzrechtlich genehmigt sein müssen oder zumindest für einen relevanten Zeitraum materiell legal gewesen sein müssen (vgl. zum Meinungsstand bezüglich des Bestandsschutzes auch für die letztere Fallgruppe Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2015, Art. 76 Rdnr. 116 f.).

Hingegen bietet die Vorschrift keine Grundlage dafür, Anlagen im Nachhinein zu legalisieren, die seit ihrer Errichtung sowohl materiell als auch formell illegal sind (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 19.5.2016 – 4 C 2094/14.N, juris, Rn. 22 ff.; OVG Koblenz, Urt. v. 15.6.2007 – 8 C 10039/07, juris, Rn. 30 ff. – als Vorinstanz zu BVerwG, Beschl. v. OVG Greifswald: Legalisierung von Ferienwohnungen durch Fremdkörperfestsetzung (NordÖR 2019, 193) 30.10.2007 – 4 BN 38.07, juris; vgl. a. OVG Lüneburg, Beschl. v. 29.6.2004 – 1 LA 286/03, juris, Rn. 14 – allerdings unter fälschlicher Berufung auf BVerwG, Beschl. v. 6.3.2002 – 4 BN 11.02, juris; ebenso Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl 2018, § 1 Rn. 229; Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 1 Rn. 139). Soweit in der Literatur demgegenüber zum Teil die Auffassung vertreten wird, es sei nicht erforderlich dass die Anlage formell oder materiell rechtmäßig (gewesen) sei (Söfker, in: Ernst u. a., BauGB, Stand 1.5.2018, § 1 BauNVO Rn. 108; Roeser, in: König u. a., BauNVO, 3. Aufl. 2014, § 1 Rn. 105; Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Juli 2018, § 1 BauNVO Rn. 422 ff.; etwas abweichend Decker, in: Jäde/Dirnberger, BauGB/BauNVO, 5. Aufl. 2018: es komme grundsätzlich nicht darauf an, ob die Anlagen in materieller und/oder formeller Hinsicht zulässigerweise errichtet seien; allenfalls könne zu verlangen sein, dass die Anlagen in einer Weise geduldet würden, die bei Anwendung des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB für die Zurechnung zum Bebauungszusammenhang ausreiche.), ist dieser Auffassung nicht zu folgen.

Dass § 1 Abs. 10 BauNVO anders als § 34 Abs. 3 a Satz 1 Nr. 1 BauGB (vgl. zuvor bereits § 34 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB in der von 1986 bis 1997 geltenden Fassung), nicht ausdrücklich die Voraussetzung enthält, dass die Anlage „zulässigerweise errichtet“ sein muss (vgl. Ziegler a. a. O. Rn. 422), führt nicht zu einer anderen Bewertung. Das gesetzgeberische Ziel des § 34 Abs. 3 a BauGB besteht darin, gewerblichen Betrieben in gewachsenen Gemengelagen einen besonderen Bestands- und Weiterentwicklungsschutz zu gewähren (BVerwG, Urt. v. 15.2.1990 – 4 C 23.86, BVerwGE 84, 322, juris, Rn. 27). Es entspricht dem städtebaulichen Anliegen auch des § 1 Abs. 10 BauNVO, für eine erhöhte Planungs- und Investitionssicherheit zu sorgen und die Erweiterung vorhandener Anlagen zu ermöglichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.3.2002 – 4 BN 11.02, juris, Rn. 4).

Vor dem Hintergrund der identischen Zielsetzungen wäre es nicht einleuchtend, dass der Verordnungsgeber der planenden Gemeinde die Möglichkeit eröffnen wollte, Anlagen im beplanten Gebiet, die unzulässigerweise errichtet wurden, erweiterten Bestandsschutz zu vermitteln, während im unbeplanten Innenbereich angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts diese Möglichkeit verstellt wäre (VGH Kassel a. a. O. Rn. 32).

b) Die Voraussetzung für die Anwendung des § 1 Abs. 10 BauNVO, dass es um eine formell oder für einen relevanten Zeitraum in der Vergangenheit materiell rechtmäßige und damit bestandsgeschützte Anlage gehen muss, liegt hier für keines der begünstigten Grundstücke vor. Baugenehmigungen wurden für keine der bestehenden Ferienwohnungen im Plangebiet erteilt. Die Voraussetzungen einer Genehmigungsfreistellung lagen gem. § 62 Abs. 2 Nr. 2 LBauO M-V nicht vor, weil die Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entsprachen, und Ausnahmen oder Befreiungen nicht erteilt wurden. Da es sich bei der Ferienwohnnutzung nicht um Wohnen im Sinne der Baunutzungsverordnung handelt, ist diese in reinen und allgemeinen Wohngebieten nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1, § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO allgemein zulässig (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.10.2017 – 4 C 5.16, BVerwGE 160, 104, juris, Rn. 17). Soweit eine Einordnung von Ferienwohnungen als (kleine) Betriebe des Beherbergungsgewerbes zu erwägen sein sollte (offengelassen von BVerwG a. a. O. Rn. 18 f.; mit ausführlicher Begründung verneint von OVG Greifswald, Urt. v. 19.2.2014 – 3 L 212/12, juris, Rn. 42 ff.), sind diese in reinen und allgemeinen Wohngebieten generell gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 1, § 4 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 BauNVO nur ausnahmsweise zulässig; die Erteilung entsprechender Ausnahmen wurde im vorliegenden Fall aber vom Plangeber ausdrücklich ausgeschlossen.

Bestandsschutz im vorliegenden Fall verneint

Im Übrigen ist eine ausdrückliche Anzeige im Genehmigungsfreistellungsverfahren aber auch für keine der Ferienwohnungen erfolgt. Die bestehenden Ferienwohnungen waren ferner, da diese Nutzung in einem reinen oder allgemeinen Wohngebiet nicht zulässig ist, von vornherein materiell illegal. Die mit dem 2. Änderungsbebauungsplan unter Ziff. 2 des Textteils getroffene Regelung zielt im Übrigen auch nicht auf die Zulassung einer Weiterentwicklung im Sinne einer Erweiterung, Änderung oder Nutzungsänderung. Im Gegenteil wird die Zulässigkeit der Ferienwohnungen auf nur eine je Grundstück, nur neben einer Dauerwohnung und mit maximal 4 Gästebetten, eng begrenzt und eine Weiterentwicklung gerade verhindert. Ebenso geht es nicht um eine Regelung der Zulässigkeit einer Erneuerung; hierfür besteht auch kein Anlass. 3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob § 1 Abs. 10 BauNVO auch deshalb nicht anwendbar ist, weil die Vorschrift Abweichungen von den Grundaussagen in §§ 2 ff. BauNVO nur für eine anlagenbezogene Planung im Sinne einer Einzelfallregelung ermöglicht. Diese ist nur für einzelne bauliche Anlagen zulässig, die im Verhältnis zur Größe des Baugebiets kleinere „Einsprengsel“ von geringem Flächenumfang darstellen, und nur einen untergeordneten Prozentanteil des gesamten Baugebiets einnehmen (vgl. VGH München, Urt. v. 4.8.2017 – 15 N 15.1713, juris, Rn. 33 m. w. N.). Unabhängig von der Frage, wie groß im vorliegenden Fall der von der Sonderregelung in Ziff. 2 der textlichen Festsetzungen betroffene Prozentanteil der einzelnen Baugebiete ist, erscheint jedenfalls problematisch, dass es um eine nicht unerhebliche Zahl gleichgelagerter Fälle geht, für die zwar der Form nach eine einzelfallbezogene, in der Sache aber eine abstrakt-generelle Regelung getroffen wird. Es könnten erhebliche Gründe dafür sprechen, dass aufgrund der Zahl der betroffenen Anlagen nicht mehr von Fremdkörpern innerhalb der Baugebiete die Rede sein kann, sondern durch diese die Festsetzung der Gebietsart in Frage gestellt wird (zu diesen Kriterien vgl. Decker, in: Jäde/Dirnberger, BauGB/BauNVO, 5. Aufl. 2018, § 1 Rn. 69). Dies dürfte jedenfalls für das aus 13 Baugrundstücken bestehende Baugebiet 5 (WR) gelten, in dem drei Ferienwohnungen als zulässig festgesetzt werden. Letztlich bedarf dieser Gesichtspunkt jedoch keiner Entscheidung. 

Autor: Professor Dr. Karsten Simoneit

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