27. Februar 2015 / Immobilien
Baurechtliche Nutzungsuntersagung von Ferienwohnungen

1       Nutzungsuntersagungsverfügung

1.1.     Gegenstand der Nutzungsuntersagung

Bei der Nutzungsuntersagung handelt es sich um einen sogenannten Dauerverwaltungsakt. Die Nutzungsuntersagung beinhaltet nicht nur das Gebot, die beanstandete Nutzung (einmalig) einzustellen, sondern auch das Verbot, auf Dauer dieselbe oder eine vergleichbare Nutzung wieder aufzunehmen. Die Bauaufsichtsbehörde kann nicht nur gegen eine bereits begonnene, sondern auch gegen eine in Kürze bevorstehende Nutzung einschreiten, wenn konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, aus denen zweifelsfrei auf eine unmittelbar bevorstehende rechtswidrige Nutzung geschlossen werden kann.

Die Erledigung einer Nutzungsuntersagungsverfügung tritt nicht bereits mit der Einstellung der konkreten Nutzung ein, sondern erst dann, wenn die Beschwer aus der Nutzungsuntersagungsverfügung weggefallen ist. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn mit der Einstellung der Nutzung ihre spätere Wiederaufnahme nicht mehr möglich ist. Da gerade bei Ferienhäusern die Ausstattung der Gebäude identisch mit denjenigen ist, die zu Dauerwohnzwecken genutzt werden, wird daher eine Erledigung der Nutzungsuntersagungsverfügung in solchen Fällen nicht eintreten. Sie wirkt daher, ohne dass sie wiederholt werden müsste, fort.

Entscheidend für das Vorliegen der Illegalität ist es, dass die Nutzung zu keinem Zeitpunkt seit ihrem Beginn den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprochen hat. Die Nutzungsuntersagung tritt regelmäßig außer Kraft, wenn die bisher nicht genehmigte Nutzung nachträglich genehmigt wird.

 1.2    Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Die in der Praxis problematischen Fälle der Ferienwohnnutzung sind entweder dadurch gekennzeichnet, dass eine tatsächlich erteilte Baugenehmigung lediglich zu Wohnzwecken, nicht aber zu Ferienwohnzwecken erteilt wurde oder aber aufgrund einer Genehmigungsfreistellung nach § 62 Landesbauordnung sich die Baurechtswidrigkeit aus den Regelungen des jeweiligen Bebauungsplans ergibt. In diesen Fällen ist die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Nutzungsuntersagungsverfügung § 80 Abs. 2 Satz 1 der Landesbauordnung.

Nach dieser Vorschrift kann die Baubehörde die Nutzung einer Anlage untersagen, wenn sie im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeübt wird. Auch im Hinblick auf die Nutzung von Ferienwohnzwecken liegt ein solcher Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften bereits dann vor, wenn die Nutzung formell rechtswidrig ist. Eine andere Frage ist, ob trotz formeller Illegalität die Nutzungsuntersagungsverfügung ermessensfehlerfrei ist.

Von den betroffenen Grundstückseigentümern wird zur Rechtfertigung ihrer Ferienwohnnutzung in der Praxis unter anderem auf einen aufgrund der langjährigen Nutzung bestehenden Bestandsschutz verwiesen. Ein tatsächlich bestehender  Bestandsschutz könnte die Annahme eines Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften ausschließen.

Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die bloße Ausübung einer baurechtswidrigen Nutzung auch über einen langen Zeitraum nicht zu einem rechtlich gesicherten Bestandsschutz führt. Dies gilt selbst dann, wenn die zuständige Bauaufsichtsbehörde trotz Kenntnis vom baurechtswidrigen Zustand über lange Jahre nichts unternimmt. Insoweit ist eine rechtsbeachtliche Duldung erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie auf Dauer mit dessen Existenz sich zumindest abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer sogenannten "aktiven Duldung", bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. in welchem Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll.

Durch den bloßen Zeitablauf tritt eine Verwirkung zulasten der Bauaufsichtsbehörde nicht ein. Die Befugnis zum Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung könnte nur dann verwirkt werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde trotz der Erkenntnis des rechtswidrigen Zustandes jahrelang nichts unternimmt, durch ein entsprechendes Verhalten den Eindruck erweckt, sie habe sich mit der Anlage abgefunden, der Antragsteller hierauf vertraut und er sich entsprechend eingerichtet hat (VG Schwerin, Beschluss vom 17.06.2014, Aktenzeichen 2 B 459/14; OVG Münster, Beschluss vom 29.11.2013, 7 A 1879/12).

Diese Voraussetzungen werden bei den typischen Fällen der illegalen Ferienwohnnutzung nur im Ausnahmefall gegeben sein

1.3    Ermessensausübung

1.3.1     Grundlagen            

Nach der gesetzlichen Regelung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Landesbauordnung steht die Entscheidung über den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung im Ermessen der Behörde. Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und dabei die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz MV).

Rechtlich relevante Ermessensfehler sind der Ermessensausfall, die Ermessensüberschreitungen, das Ermessensdefizit und der Ermessensfehlgebrauch.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass nach der Rechtsprechung das öffentliche Interesse grundsätzlich das Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände im Wege der Nutzungsuntersagung gebietet. Daher macht die Behörde im Normalfall von ihrem Ermessen in einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Weise Gebrauch, wenn sie eine rechtswidrig ausgeübte Feriennutzung untersagt, weil nur so die Rechtsordnung wiederhergestellt werden kann. Dem Ermessen nach § 80 Abs. 2 der Landesbauordnung ist deshalb die Tendenz eigen, die der Natur der Sache nach gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen (sogenanntes intendiertes Ermessen).

Das Gesetz eröffnet daher das behördliche Ermessen vornehmlich, um in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen angezeigt ist. Im Ergebnis genügt es deshalb für baurechtliche Verbote nach den Vorschriften des Bauordnungsrechtes grundsätzlich, wenn die Bauaufsichtsbehörde zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden müsse (OVG Greifswald, Beschluss vom 02.11.1993, 3 M 89/93).

1.3.2     Einzelfälle           

Ungeachtet der dogmatischen Einordnung zu den oben genannten Arten der Ermessensfehler spielen bei der Nutzungsuntersagung von Ferienwohnnutzungen in der Praxis folgende Aspekte einer Rolle:

1.3.2.1 Bloße formelle Illegalität

Fall: Der Grundstückseigentümer verweist darauf, dass er zwar über keine entsprechende Baugenehmigung verfüge, sodass das Vorhaben zwar formell baurechtswidrig sei. Allerdings sei die Ferienwohnnutzung materiell genehmigungsfähig. Eine Nutzungsuntersagungsverfügung sei deshalb ermessensfehlerhaft.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt in aller Regel die bloße formelle Baurechtswidrigkeit den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Das OVG Greifswald hat insoweit in einer Entscheidung aus dem Jahre 2004 auf dieser Linie folgendes ausgeführt (OVG Greifswald, Beschluss vom 09.03.2004, Aktenzeichen 3 M 224/03):

Eine solche Anordnung ist nur dann ausnahmsweise ermessensfehlerhaft, wenn offensichtlich ist, dass die formell illegale Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist. Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entspricht. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht.

Im Einzelfall ist daher die Bauaufsichtsbehörde lediglich gehalten, anhand des Bauplanungsrechtes zu schauen, ob eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit vorliegt. Dies wird in den in der Praxis problematischen Fällen nur sehr selten der Fall sein. Die Bauaufsichtsbehörde muss jedenfalls keine rechtliche im Einzelfall möglicherweise schwierige Auslegung des einschlägigen Bebauungsplans etwa auch im Hinblick auf das Eingreifen von Befreiungsvorschriften vornehmen oder im Einzelnen die nähere Umgebung im Sinne von § 34 BauGB untersuchen.

Sofern die Bauaufsichtsbehörde dennoch eine intensive Prüfung der materiellen Genehmigungsfähigkeit vornimmt und für ihre Ermessensentscheidung materiell-rechtliche Gründe heranzieht, die nicht zutreffen, so berührt diese Fehleinschätzung die Grundlagen der Ermessensausübung. In einem solchen Falle ist die Ermessensentscheidung dann fehlerhaft, weil nicht auszuschließen ist, dass die Bauaufsichtsbehörde bei Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts in Ausübung ihres Ermessens von einem Einschreiten in Form der Nutzungsuntersagung abgesehen hätte (BVerwG, Beschluss vom 06.09.1993, 4 B 32/93).

1.3.2.2 Gebot des systemgerechten Vorgehens

In der Praxis wird immer wieder der Einwand erhoben, das Vorgehen der Bauaufsichtsbehörde gegen einzelne Grundstückseigentümer sei ermessensfehlerhaft.

Richtig ist insoweit, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz die Bauaufsichtsbehörde verpflichtet, ihre bauordnungsrechtliche Tätigkeit maßgeblich auch am Gleichheitssatz auszurichten. Sie muss deshalb das ihr eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausüben. Dies bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Sie darf lediglich nicht systemlos oder willkürlich vorgehen (OVG Greifswald, Beschluss vom 30.06.2010, 3 M 114/10).

1.3.2.3 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die Nutzungsuntersagung grundsätzlich geeignet und erforderlich sein, um den baurechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Sie darf zudem zum erwarteten Erfolg nicht außer Verhältnis stehen. Die Forderung der Bauaufsichtsbehörde, eine keinen formellen Bestandsschutz genießende und materiell baurechtswidrige Nutzung zu unterlassen, verstößt in aller Regel nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Allerdings sind positive Rechtsänderungen, wie z.B. das Inkrafttreten eines Bebauungsplanes, nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen, wenn sie sicher zu erwarten sind. Nur in Aussicht stehende Rechtsänderungen können eine Nutzungsuntersagung nicht ermessensfehlerhaft machen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1985 (Urteil vom 06.12.1985, Aktenzeichen 4 C 23/83) ausgeführt, dass die Annahme eines Ermessensfehlers jedenfalls dann ausscheidet, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung eine für die Anlage positive Rechtsänderung lediglich nicht auszuschließen sei. Eine solche Konstellation nahm das Gericht für den Fall an, dass eine Gemeinde zwar bereits einen Satzungsbeschluss zum Bebauungsplan gefasst hatte, dessen Genehmigung aber durch das nach dem geltenden Landesrecht zuständige Landratsamt zu Recht abgelehnt worden war.

Überträgt man diese Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation, dürfte jedenfalls ein bloßer Aufstellungsbeschluss zu einem Bebauungsplan, welcher eine Ferienwohnnutzung zulässt, unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit einer Nutzungsuntersagungsverfügung nicht entgegenstehen.

Fraglich bliebe, ob eine Nutzungsuntersagung bei Erreichung eines Planungsstandes nach § 33 BauGB noch verhältnismäßig wäre.

1.2    Sofortige Vollziehbarkeit

In der Praxis werden bauordnungsrechtliche Verfügungen zur Nutzungsuntersagung in der Regel für sofort vollziehbar erklärt. Widerspruch und Anfechtungsklage haben deshalb keine aufschiebende Wirkung.

OVG Greifswald, Beschluss vom 06.02.2008, 3 M 9/08 (Auszug):

Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss angenommen, dass die angefochtenen Verwaltungsakte des Antragstellers offensichtlich rechtmäßig sind, insbesondere das Vorgehen des Antragstellers nunmehr dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG genügt. Es hat jedoch die besondere Rechtfertigung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung verneint, nachdem der Antragsteller etwa 6 Jahre nach Kenntniserlangung von dem baurechtswidrigen Zustand nicht eingeschritten sei. Hiergegen wendet sich die Beschwerde im Ergebnis zu Recht.

Widerspruch und Anfechtungsklage haben entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Ausnahmsweise kann die Behörde jedoch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, dass sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Vor Erlass der Anordnung muss die Behörde einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO grundsätzlich schriftlich zu begründen.

Grundsätzlich scheidet die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung aus. Die Gefahr eines nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteils für den Betroffenen wiegt schwerer als die Nachteile, die mit dem vorläufigen weiteren Bestand dieses Baukörpers für die öffentlichen Belange verbunden sind. Es entspricht dem in Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz des Eigentums, dass mit erheblichem Aufwand geschaffene Substanzwerte grundsätzlich nicht zerstört werden, so lange nicht sicher ist, ob sie erhalten bleiben dürfen. Ist diese Frage Gegenstand eines Rechtsstreits, ist es deshalb grundsätzlich geboten, mit der Vollziehung einer Verfügung, die eine solche Zerstörung vorschreibt, zu warten, bis rechtskräftig über die Genehmigungsfähigkeit einer mit erheblichem Aufwand geschaffenen Bausubtanz entschieden ist (vgl. nur OVG Hamburg, B. v. 28.02.1997 - Bs II 5/97, zit. nach juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 1288 m.w.N.).

Die sofortige Vollziehung einer rechtmäßigen Beseitigungsanordnung ist aber im Wesentlichen aus vier Gesichtspunkten heraus zulässig (Senat, B. v. 02.11.1993 - 3 M 89/93 - NVwZ 1995, 608; B.v. 12.02.2003 - 3 M 124/02 - NordÖR 2003, 167 = LKV 2003, 477; vgl. auch VGH Kassel, B. v. 29.06.1995 - 4 TG 703/95 - zit. nach juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1288 m.w.N.):

1. wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist,

2. wenn die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung rasch vorgebeugt werden muss,

3. wenn ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf diese Weise erfolgversprechend an der Fortsetzung seiner rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann, oder

4. wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ein sofortiges Einschreiten durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordert.

Diese Gesichtspunkte stehen grundsätzlich selbständig nebeneinander. Das gilt namentlich für die des fehlenden Substanzverlustes und der Vorbildwirkung (vgl. auch OVG Lüneburg, B. v. 10.05.1994 - 1 M 1046/94 - BRS 56 Nr. 208; OVG Münster, B. v. 13.09.1996 - 11 B 1083/96 - BRS 58 Nr. 128). Sie können auch kumulativ die Dringlichkeit begründen ( vgl. Senat, B. v. 12.02.2003 - 3 M 124/02).

Die erste Fallgruppe betrifft diejenigen Fälle, in denen im Einzelfall die Entfernung einer genehmigungspflichtigen, aber ungenehmigten Anlage mangels wesentlichen Substanzverlusts ohne schwerwiegenden Nachteil möglich ist. Sie stellt dann keinen schwereren Eingriff dar als die Untersagung der Nutzung einer ungenehmigt fertig gestellten Anlage. Ein Nutzungsverbot kann in einem solchen Falle regelmäßig schon zur Sicherung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erlassen werden, um die Effektivität des Baugenehmigungsverfahrens zu sichern (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1287). Nach der Rechtsprechung des Senats kann zudem dann, wenn zur formellen Baurechtswidrigkeit noch eine materielle hinzu kommt und diese offensichtlich ist, unter Umständen auch die sofortige Vollziehung einer Abbruchverfügung geboten sein, selbst wenn diese zu einem Substanzverlust führt, wenn eine besondere Dringlichkeit des Eingreifens besteht (OVG Greifswald, B. v. 12.02.2003, a.a.O.).

Die zweite Fallgruppe setzt voraus, dass die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung rasch vorgebeugt werden muss. Eine negative Vorbildwirkung in diesem Sinne setzt grundsätzlich eine Einzelfallbetrachtung voraus (VGH Kassel, B. v. 28.01.1992 - 4 TH 1539/91 -, HessVGRspr. 1992, 90 [92], zit. nach juris). Es müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Vorhandensein der baulichen Anlage bereits Nachahmung gefunden hat oder mit Wahrscheinlichkeit finden wird. Dabei sind das betroffene Grundstück, seine Situation bzw. Umgebung, das betroffene Gebiet sowie ggf. sonstige bedeutsame Umstände konkret in den Blick zu nehmen (vgl. Senat, B. v. 02.11.1993 - 3 M 89/93 - NVwZ 1995, 608; B. v. 12.02.2003 - 3 M 124/02 - DÖV 2003, 637).

Danach ist im vorliegenden Fall die besondere Dringlichkeit schon nach Maßgabe der ersten Fallgruppe zu bejahen. Die Anlage ist - wie der Senat in seinem Beschluss vom 13.08.2007 ausgeführt hat - formell rechtswidrig und auch offensichtlich materiell nicht genehmigungsfähig. Die Beseitigungsverfügung kommt angesichts der leichten Abbaubarkeit der Werbetafel einer Nutzungsuntersagung gleich. Ein Nutzungsverbot würde, wenn es nicht sofort wirksam ist, seinen Zweck verfehlen, weil der erstrebte Nutzen oder Erfolg aus der illegal aufgestellten Anlage vom Aufsteller bereits (weitgehend) erzielt ist, bevor eine Verbotsverfügung bestandskräftig wird. Bei Werbeträgern kommt hinzu, dass bei einer - wie vorliegend - vollständig fertig gestellten Anlage ein "reines" Nutzungsverbot ins Leere geht, weil die Werbeanlage allein durch ihre Existenz den vom Antragsteller gewünschten Erfolg bringt (OVG Münster, B. v. 29.10.1979 - XI B 1447/79 - BRS 35 Nr. 143; Finkelnburg u.a., a.a.O., Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1289).

Was die Vorbildwirkung angeht, so ist zu berücksichtigen, dass die Aufsteller von Werbeanlagen sich praktisch in allen Verfahren auf andere angeblich illegal aufgestellte oder rechtswidrig genehmigte Werbeanlagen in der Umgebung berufen. Erfahrungsgemäß ermutigt ein solches Vorgehen, wie es der Antragsgegner praktiziert hat, zur Nachahmung in anderen Fällen, so dass die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unterlaufen wird (vgl. OVG Münster, B. v. 13.09.1996 a.a.O.). Dies wird auch im vorliegenden Fall deutlich: Der Antragsgegner beruft sich auf eine Vielzahl von anderen Fällen, in denen der Antragsteller nicht gegen illegale Werbetafeln eingeschritten sei. Mit den in der Antragserwiderung vom 01.10.2007 aufgeführten mehr als 57 Werbeanlagen geht der Antragsgegner davon aus, dass es sich jeweils um vergleichbare Fälle handele, in denen der Antragsteller nicht eingeschritten sei. Allein der äußere Anschein des Nichteinschreitens, der durch das Vorhandensein der Werbeanlagen vermittelt wird, löst hier die Vorbildwirkung aus. Sie tritt wechselseitig zwischen den verschiedenen Werbeanlagen ein.

Der Antragsteller macht in der Beschwerdeschrift zu Recht geltend, dass der Anordnung des Sofortvollzugs nicht der Zeitablauf von Kenntnisnahme der rechtswidrigen Errichtung der Anlage bis zum Einschreiten durch den Antragsteller entgegensteht. Ein langes Nichttätigwerden der zuständigen Ordnungsbehörde kann allerdings dazu führen, dass die Eilbedürftigkeit im Sinne des §80 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO nicht vorliegt. Dies bedarf aber jeweils einer den Einzelfall berücksichtigenden Würdigung. Der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung des OVG Münster (Beschluss vom 25.06.1987 - 7 B 1183/87 - BRS 47 Nr. 198) lässt sich für den vorliegenden Fall keine parallele Wertung entnehmen. Dieser Beschluss betrifft eine Fallgestaltung, in der die zuständige Behörde bereits über eine vollstreckbare Verfügung gegenüber einem der Störer verfügte, aus der sie jahrelang nicht vollstreckt hatte, während sie nun gegenüber dessen Ehefrau unter Anordnung des Sofortvollzugs vorging. Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Der hier zu beurteilende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass - wie dargelegt - einerseits die Werbeanlage ihre Nutzung entfaltet, solange sie unter dem Schutz der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage trotz ihrer formellen und materiellen Rechtswidrigkeit stehen bleibt, und andererseits eine Vorbildwirkung entfaltet. Würde in einem solchen Falle die Dringlichkeit verneint werden, nachdem die Behörde sich entschlossen hat, unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes gegen derartige rechtswidrige Zustände einzuschreiten, müsste sie diese möglicherweise mehrere Jahre lang hinnehmen, weil sämtliche Verantwortliche für illegale Werbetafeln sich auf die fehlende Dringlichkeit berufen könnten. Gerade die angesprochene Vorbildwirkung bedingt aber, dass die zuständige Behörde, hat sie sich nunmehr zu einem effektiven Einschreiten entschlossen, entsprechend verfahren kann. Ansonsten würde eine Perpetuierung des formell und materiell rechtswidrigen Zustandes eintreten.

 2. Einschreiten auf Antrag von Nachbarn

 2.1 Anspruch auf Einschreiten

In der Praxis verlangen häufig Nachbarn ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde gegen illegale Ferienwohnnutzungen. Erfolgt insoweit lediglich eine Anzeige des Sachverhaltes entscheidet die Behörde, ob sie von Amts wegen tätig wird.

Beantragt der Nachbar hingegen ein Einschreiten der Behörde fragt sich, inwieweit der Nachbar einen Anspruch darauf hat, dass die Bauaufsichtsbehörde gegen den baurechtswidrigen Zustand einschreitet. Anerkannt ist insoweit, dass ein Dritter wohl grundsätzlich keinen allgemeinen Rechtsanspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten, wohl aber einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein solches Einschreiten und über die Art und Weise des Einschreitens hat. Dieser Anspruch kann sich zu einem Rechtsanspruch auf ein bauaufsichtsrechtliches Einschreiten verdichten, wenn sich das Ermessen der Behörde auf Null reduziert.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten sind danach grundsätzlich:

·      Verletzung des Dritten in eigenen Rechten durch die Ferienwohnnutzung

·       besondere Intensität der Störung oder Gefährdung nachbargeschützter Rechtsgüter; Verletzung von Bauplanungsrecht (zum Beispiel Gebietserhaltungsanspruch)

 2.1.1     Verletzung subjektiver Rechte

Geschützte Nachbarrechtspositionen können sich bei Verletzung von Vorschriften zur Art der Nutzung im Zusammenhang mit Ferienwohnen aus dem Gebietserhaltungsanspruch oder dem Rücksichtnahmegebot nach § 15 BauNVO ergeben.

 2.1.2    Ermessen

Das OVG Greifswald hat insoweit zur Ermessensausübung auf der Basis der LBauO a.F.ausgeführt (Urteil vom 02.07.2003, 3 L 157/02):

Der Beklagte hat ermessensfehlerfrei ein Einschreiten abgelehnt; aus diesem Grunde ist auch kein Anspruch auf Einschreiten der Kläger gegeben (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Anspruchsgrundlage für ein Einschreiten des Beklagten gegen die bauliche Anlage des Beigeladenen ist § 80 Abs. 1 Satz 1 Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBauO M-V). Danach kann die zuständige Behörde die vollständige oder teilweise Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden sind, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Aus der Fassung der Vorschrift ergibt sich, dass die Behörde grundsätzlich eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen hat, ob und in welchem Umfang sie einschreitet; sie hat hier nach Maßgabe des § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) zu entscheiden. Ein Dritter hat einen Anspruch auf ermessensgerechte Entscheidung, wenn durch das begehrte Einschreiten die Verletzung eines eigenen subjektiv öffentlichen Rechts verhindert bzw. beseitigt werden soll. In dieser Konstellation kann ein Anspruch auf Einschreiten dann entstehen, wenn jede andere Entscheidung als die, zugunsten des Nachbarn einzuschreiten, ermessensfehlerhaft wäre (vgl. BVerwG, Urt. vom 04.06.1996 - 4 C 15/95 - NVwZ-RR 1997 S. 271). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Bauherr sein Vorhaben aufgrund einer Baugenehmigung errichtet hat, die durch die Behörde oder das Verwaltungsgericht wegen des Verstoßes gegen Nachbarrechte aufgehoben worden ist (vgl. zum Streitstand Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Band 2, 4. Aufl., Seite 258 m.w.N.; Hoppe/Bönker/Grotefels: Öffentliches Baurecht, 2. Auflage, § 18 Rn. 171 f. m.w.N.). Ein originärer Anspruch auf Folgenbeseitigung neben dem nach § 80 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V besteht nicht. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung steht nämlich unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Ausgestaltung. Im Hinblick auf die spezialgesetzliche Norm des § 80 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V gewinnt der Anspruch auf Folgenbeseitigung somit lediglich nach Maßgabe seines Anwendungsbereichs ggf. eine ermessensreduzierende Wirkung (vgl. in diesem SinneBVerwG, Beschl. vom 09.02.2000 - 4 B 11/00 - BauR 2000, S. 1318).

Der Senat hat erwogen, ob aus einer Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften ein Anspruch der Nachbarn auf ordnungsbehördliches Einschreiten abzuleiten ist. Die Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften könnte hier in einem Verstoß gegen § 34 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB liegen, da sich das vom Beigeladenen errichtete Gebäude nach Beurteilung des Verwaltungsgerichts Schwerin und des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern in den Verfahren betr. die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung nicht in die nähere Umgebung einfügt und dadurch das auch nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Der Senat kann offen lassen, ob es einen allgemeinen - bundesrechtlichen - Grundsatz gibt, dass bei Verstößen gegen nachbarrechtliche Bestimmungen des Bauplanungsrechts der in seinen Rechten verletzte Nachbar einen Anspruch auf Beseitigung des unter Verstoß gegen die Bestimmungen errichteten Gebäudes hat, wenn auf andere Weise rechtmäßige Zustände nicht hergestellt werden können (in diese Richtung tendenziell BVerwG, Beschl. vom 17.04.1998 - 4 B 194/97 -, BauR, 165, 169; BVerwG, Beschl. vom 09.02.2000 - 4 B 11/00 -, BRS, 63, 210). Ein solcher allgemeiner Grundsatz müsste mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Einzelfall für atypische Fallgestaltungen Ausnahmen zulassen.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte im Rahmen seiner Ermessensentscheidung, ein Eingreifen zugunsten der Kläger abzulehnen, Besonderheiten des Falles berücksichtigt, die dazu führen, dass ein Anspruch auf Einschreiten seitens der Kläger nicht gegeben ist, sich vielmehr die Ermessensentscheidung des Beklagten, von einem Einschreiten abzusehen, als rechtmäßig erweist (§ 114 S. 1 VwGO). Dabei sind bei der gerichtlichen Beurteilung diejenigen Erwägungen zugrunde zu legen, die sich im Ausgangsbescheid und im Widerspruchsbescheid des Beklagten finden (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte hat hierbei zunächst zugunsten des Beigeladenen auf den Vertrauensschutz abgestellt, der sich durch die erteilten Baugenehmigungen und insbesondere durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 17. Februar 1993 ergeben hat. Er hat auf der anderen Seite die Interessen der Kläger und die Beeinträchtigung durch das Hofgebäude in Rechnung gestellt. Er hat dabei allerdings auch berücksichtigt, dass der Beigeladene verbindlich auf eine Terrassennutzung zur Seite des klägerischen Grundstückes verzichtet und im ersten Obergeschoss einen Sichtschutz angebracht hat, sodass kein Einblick in das Grundstück der Kläger genommen werden kann. Er hat schließlich berücksichtigt, dass die tatsächlich im Gebäude stattfindende Nutzung zu keiner zusätzlichen Störung des klägerischen Grundstücks über das hinaus führt, was an Beeinträchtigung der Situation des Grundstücks der Kläger durch das zuvor vorhandene Hofgebäude bereits eingetreten und angelegt war.

Diese Erwägungen begründen die Besonderheit des vorliegenden Falles gegenüber denjenigen, in denen - nur - auf der Grundlage einer sofortig vollziehbaren Genehmigung ohne weitere vorgeschaltete gerichtliche Entscheidung gebaut worden ist, die Baugenehmigung hernach aber auf Rechtsbehelfe des Nachbarn wegen Verstoßes gegen nachbarschützende Normen aufgehoben wurde, und bei denen es um die erstmalige Bebauung eines bislang unbebauten Nachbargrundstücks geht. 

 2.2      Anspruch auf Vollstreckung von Nutzunguntersagungen

Zum Anspruch des Nachbarn auf Vollstreckung einer bereits bestandskräftigen Nutzung Untersagungsverfügung hat das Verwaltungsgericht Schwerin folgendes ausgeführt (Urteil vom 09.10.2014: 1666/11).

Die Klägerin hat auch – trotz des Ermessenscharakters der Entscheidung darüber, ob eine bestandskräftige Bauordnungsverfügung vollstreckt werden soll – einen Anspruch darauf, dass die Beklagte das in der Nutzungsuntersagungsverfügung vom 26. Mai 2008 angedrohte Zwangsgeld gegenüber den Beigeladenen festsetzt. In formaler Hinsicht bedarf es keiner erneuten Androhung (§ 87 Abs. 2 Satz 2 SOG M-V). In materieller Hinsicht ist das Ermessen der Beklagten in der Weise auf Null reduziert, dass jede andere Entscheidung als diejenige, das in der Nutzungsuntersagungsverfügung vom 26. Mai 2008 angedrohte Zwangsgeld gegenüber den Beigeladenen festzusetzen, fehlerhaft wäre.

Die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 26. Mai 2008 ist jedenfalls auch zur Wahrung des Gebietserhaltungsanspruchs der Klägerin erlassen worden. Die Effektivität dieses Gebietserhaltungsanspruchs wird indessen nicht allein durch seine Titulierung in Gestalt der Nutzungsuntersagungsverfügung bestimmt. Vielmehr ist die Effektivität des Gebietserhaltungsanspruchs letztlich davon abhängig, dass die Bauaufsichtsbehörde ihre zu seiner Wahrung ergangenen Bauordnungsverfügungen, hier die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 26. Mai 2008, auch mit den Zwangsmitteln des Vollstreckungsrechts durchsetzt, wenn der einer solchen Verfügung Unterworfene sich ihr nicht beugen will.

Im Einzelfall mag es unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und im Blick auf eine etwaige Geringfügigkeit eines Verstoßes gegen eine Bauordnungsverfügung ermessensfehlerfrei sein, wenn eine Bauaufsichtsbehörde von der zwangsweisen Durchsetzung ihrer Verfügung auch dann absieht, wenn diese der Durchsetzung nachbarlicher subjektiv-öffentlicher Rechte dienen soll. Vorliegend ist ein solcher Fall indessen nicht gegeben. Zum einen geht es mit dem Gebietserhaltungsanspruch um einen zentralen nachbarlichen Abwehranspruch. Zum anderen liegt hier nicht ein marginales oder entschuldbares Verhalten der Beigeladenen, sondern eine krasse, jahrelange Missachtung der gegen sie gerichteten Bauordnungsverfügung durch die Beigeladenen vor.

2.3      Verwirkung

 Im Hinblick auf die Verwirkung von materiell-rechtlichen Nachbarrechten gilt folgendes (OVG Greifswald, Beschluss vom 24.07.2005, 3 M 69/05; zur prozessualen Verwirkung s.o. unter 3.2):

Das Rechtsverhältnis zwischen - wie hier - unmittelbar benachbarten Grundstückseigentümern ist durch ein besonderes nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis gekennzeichnet, das nach Treu und Glauben besondere Rücksicht der Nachbarn aufeinander fordert. Der Nachbar des Bauherrn ist danach verpflichtet, durch zumutbares aktives Verhalten mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten.

Die Antragsteller haben auch ihr materiell-rechtliches Abwehrrecht gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen nicht verwirkt…

Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete in Folge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete darauf tatsächlich vertraut hat (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. BVerwG, U. v. 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, NVwZ 1991, 1182 u. B. v. 16.04.2002 - 4 B 8/02 -, BRS 65 Nr. 195). Eine Verwirkung des materiellen Abwehrrechts ist unabhängig von der Erteilung einer Baugenehmigung und auch schon vor Ablauf der einjährigen Frist des § 58 Abs. 2 VwGO möglich (vgl. Senat, B. v. 05.11.2001 - 3 M 93/01 - m.w.N.). Die Beigeladene hat aber nicht substantiiert dargelegt, dass und aufgrund welchen konkreten Verhaltens der Antragsteller sie darauf habe vertrauen dürfen, dass die Antragsteller ihre Abwehrrechte nicht (mehr) geltend machen würden.

 

Autor: Professor Dr. Karsten Simoneit

Jetzt anfragen

Ihre Anfrage

Ihre Nachricht

Anrede

Vor- und Nachname

Unternehmen/Organisation

Telefon

E-Mail-Adresse

Straße

PLZ und Ort

Ihre Anfrage ist unverbindlich und anwaltskostenfrei. Wir teilen Ihnen kurzfristig mit, wie wir Sie im Hinblick auf ihre Anfrage unterstützen können. Erst durch ihre anschließende Bestätigung kommt ein Mandatsverhältnis zustande. Mit dem Absenden dieses Formulars akzeptieren Sie unsere Datenschutz-Richtlinien.

Professor Dr. Karsten Simoneit

Professor Dr. Karsten Simoneit
Honorarprofessor für Wirtschaftsrecht

SIMONEIT & SKODDA
Rechtsanwälte
Fachanwälte

03841 / 7600-0
wismar@simoneit-skodda.de
Dankwartstraße 22
23966 Wismar
Kontakt